Finansieringsforbehold ved kjøp av næringseiendom

Kjøpers forbehold

Ved kjøp av næringseiendom – enten ved kjøp av aksjene i eiendomsselskapet eller ved kjøp av selve eiendommen – er det vanlig at kjøper tar finansieringsforbehold. Ved å ta et finansieringsforbehold forbeholder kjøper seg retten til å trekke seg fra kjøpet dersom han ikke klarer å skaffe finansiering.

Kjøper fremsetter forbeholdet i sitt bud på eiendommen/aksjene. Det normale er at kjøpekontrakten først signeres etter at forbeholdet er løftet, slik at kjøper vil være forpliktet til å gjennomføre kjøpet etter at kontrakten er inngått. Men det kan også være at forbeholdet innarbeides i kjøpekontrakten mellom partene, slik at gjennomføringen av avtalen er betinget av at kjøper har fått finansiering i orden på closing/gjennomføringstidspunktet.

Forhandling over tid

Det er ikke en helt uvanlig situasjon at salgsprosessen er kommet svært langt uten at partene formelt har signert en kjøpsavtale. Partene har kanskje hatt kontakt og forhandlet i flere måneder, og er i realiteten blitt enige om de vesentligste vilkår for kjøpet, og det er nærmest bare formaliteter og underskrifter som mangler. Så tikker det inn en melding fra kjøper om at finansieringsforbeholdet gjøres gjeldene. Kjøper vil trekke seg fra dealen, typisk fordi kjøpers bank ikke er villig til å yte finansiering på de vilkår som kjøperen opprinnelig så for seg. Vi har sett flere eksempler på at kjøper påberoper seg finansieringsforbeholdet i situasjoner der underliggende årsaker til at kjøper ønsker å trekke seg, egentlig er en annen enn manglende finansiering. Det kan være at kjøper begynner å få kalde føtter. Kjøper har kanskje avdekket i due diligence at de fremtidige vedlikeholdskostnadene på bygningen muligens vil bli større enn antatt – hvilket igjen kanskje medfører økt fremtidig lånebehov. Det kan også være at kjøper hadde en ny leietaker i kikkerten, men at denne leietakeren nå ikke lenger er aktuell.

Selgers ønske om salg

Selger har på sin side innrettet seg i tillit til at kjøperen er en seriøs og profesjonell aktør som allerede før han begir seg inn på en budrunde har hatt en tett dialog med sin bank. I forhandlingene har kjøper ikke nevnt noe om at det er vanskeligheter med finansieringen. For selger vil derfor kjøpers påberopelse av finansieringsforbeholdet ofte komme som en overraskelse. Spørsmålet blir da om selger må akseptere at forbeholdet gjøres gjeldende. Det beror blant annet på om det forhold som begrunner kjøpers påberopelse av forbeholdet omfattes at det forbeholdet som kjøper har tatt.

Kjøpers ønske om å trekke seg

Selv om kjøper har gjort hjemmeleksen sin og avklart med banken, kan også kjøper bli overrasket over banken sin. Kjøper forventet en normalfinansiering og hadde regnet hjem budet basert på dette, men så viser det seg at renten blir høyere, lånebeløpet blir mindre, tilbakebetalingstiden kortere osv. Kjøperen vil da trekke seg fordi finansieringen ikke kommer på plass. I en slik situasjon vil selger kunne hevde at partene er kommet så langt i salgsprosessen at kjøperens finansieringsforbehold ikke lenger gjelder. Avhengig av omstendighetene kan selger ha en berettiget oppfatning at det egentlig ikke er finansieringsforbeholdet kjøper gjør gjeldende, men andre forhold som gjør at kjøper vil trekke seg.

Uklare forbehold

I de transaksjonene der partene har fått juridisk bistand ved budgivning og ved inngåelse av avtalen, vil ofte både finansieringsforbehold og andre forbehold som settes som vilkår for transaksjonen, være spesifikke og klart utformet. Vi ser imidlertid stadig eksempler på transaksjoner der forbeholdene dessverre er for generelle, og kan tolkes både til støtte for kjøpers syn om at han har rett til å trekke seg fra handelen, og til støtte for selgers syn om at forbeholdet enten er frafalt i løpet av prosessen, eller at det forhold som kjøper påberoper seg som begrunnelse ikke omfattes av forbeholdet.

Dersom kjøper i budet tar «forbehold om lånefinansiering» sier dette egentlig svært lite. Er det finansiering fra bank eller fra aksjonærer? Når må lånetilsagnet foreligge? Hva dersom den tilbudte rente er markedsmessig, men ligger høyere enn det kjøper har lagt inn i sitt interne regneark, og som grunnlag for sitt bud? Hva dersom banken vil yte lån, men i et mindre omfang enn det kjøper så for seg, og kjøper har godt med likviditet til likevel å kunne finansiere transaksjonen? Det er ikke gitt at forbeholdet vil kunne gjøres gjeldende i disse situasjonene.

I avtaler mellom profesjonelle parter er det vanlig å tolke et uklart forbehold i disfavør av den som var nærmest til å klargjøre forbeholdet. I praksis er dette veldig ofte kjøperen. Dersom kjøperen påberoper seg et forbehold han selv har tatt, har han risikoen for at forbeholdet ikke vil stå seg dersom forbeholdet er uklart utformet. Men det er ikke alltid slik.

Utforming av forbehold

Både kjøpersiden og selgersiden er normalt tjent med forutberegnelighet i salgsprosessen. De ulike forbeholdene bør derfor utformes med en viss presisjon av vilkår, omfang og tidsbegrensninger. En enkel og ofte effektiv regulering av finansieringsforbeholdet er at det settes en dato for når kjøpers styre skal ha vedtatt at lånevilkårene er tilfredsstillende. Selgersiden vil kunne være tjent med at det i forbeholdet tydelig reguleres hva som i så fall skal anse som tilfredsstillende, slik at styret må godkjenne finansieringen. På denne måten har en avtalt en tidsavgrensning for forbeholdet som gir selger en større forutberegnelighet i prosessen.

Tvist

Uenighet om innhold og rekkevidden av finansieringsforbehold er kjedelig for begge parter. Kjøper vil for all del ikke sette seg i en posisjon hvor han er forpliktet til å kjøpe noe han vet han ikke kan betale for. Selger vil på den ene siden helst gjennomføre salget, men på den annen side er det lite hensiktsmessig å selge til en kjøper han vet vil misligholde kjøpesummen. Her vil dekningssalg og erstatning for negativ kontraktsinteresse kunne være typiske kranglepunkter.

Forfatter

Frode
Heggdal Larsen

partner | advokat