Salg av eiendomsprosjekter i tidlig fase

Prosjekteringskostnader

Ved utvikling av eiendomsprosjekter påløper en rekke kostnader allerede lenge før første spadetak er satt i jorden. Typiske kostnader i denne fasen er ulike konsulenttjenester som eksempelvis arkitekter, ingeniører og advokater – såkalt myk infrastruktur.

Det typiske er at byggherren ikke har rett til fradrag for inngående avgift i denne fasen, men vil komme i fradragsposisjon når eksempelvis bygget er utleid. Dersom byggherren selger eiendomsprosjektet før han er i fradragsposisjon oppstår spørsmålet om den nye eieren kan «arve» retten til momsfradrag.

Dette er et spørsmål som reguleres av de såkalte justeringsreglene. Utfordringen er at justeringsreglene – og dermed retten til å «arve» fradragsmuligheten – gjelder kun for «kapitalvare». Det er nemlig uavklart hvorvidt begrepet «kapitalvare» forutsetter et fysisk byggetiltak – eller om prosjektering alene er tilstrekkelig til at en «kapitalvare» anses etablert.

Skattedirektoratet

De avgiftsmessige konsekvenser ved overdragelse av byggeprosjekter i en tidlig fase har vært vurdert av Skattedirektoratet.

Skattedirektoratet la sommeren 2011 til grunn at tjenester som knytter seg til et planlagt byggetiltak, som ikke gjelder fysiske byggearbeider – myk infrastruktur – isolert sett ikke kan etablere en kapitalvare. Dette gjelder selv om inngående avgift på tjenestene overstiger kr 100 000 – som er et minstekrav for «kapitalvare». Slike tjenester vil typisk kunne være ulike konsulenttjenester knyttet til prosjekteringen og den øvrige planlegging av et byggeprosjekt.

Dette synspunktet innebærer bl.a. at retten til justering av inngående avgift på et prosjekt hvor bare slike kostnader er påløpt, ikke kan overføres til ny eier, fordi slik overføring jo bare kan skje hvor det foreligger en kapitalvare. Virkningen er at merverdiavgiften blir en endelig kostnad fordi den ikke kan fradragsføres (justeres) hos mottakeren.

Tingretten

Kristiansand tingrett avsa 19. september 2013 dom i sak mellom Mandal kommune og Staten. Her fastslo retten at begrepet «kapitalvare» ikke forutsetter at det er igangsatt fysiske byggearbeider.

Tingretten uttalte at:

«Etter retten syn kan det neppe utledes et lovbestemt krav om at det for å etablere en kapitalvare etter mval. § 9-1 annet ledd bokstav b) må være utført fysiske arbeider på eiendommen. Verken lovteksten, forskriften, forarbeidene eller departementets uttalelse oppstiller slik retten ser det et grunnleggende skille mellom prosjekteringskostnader og fysiske arbeider, og heller ikke fysisk arbeid som minsteterskel for at en kapitalvare skal anses å være etablert. Snarere presiserer forarbeidene og departementets uttalelser at prosjekteringskostnader inngår i kapitalbegrepet».

Lagmannsretten

Tingrettens dom ble påanket og Agder lagmannsrett avsa 21. mars 2014 dom i ankesaken. I motsetning til tingretten kom lagmannsretten til at det ikke var en «kapitalvare» når ingen fysiske arbeider var påbegynt på overdragelsestidspunktet.

Lagmannsretten uttalte at:

«Loven, slik den er å forstå etter en naturlig fortolking, tilsier klart at fysiske arbeider må være påbegynt før byggetiltaket er å anse som en kapitalvare etter merverdiavgiftsloven § 9-1 annet ledd bokstav b. Lovens formål støtter også en slik tolking. Det er etter lagmannsrettens syn, ingen vektige grunner til å tolke loven slik at tjenester knyttet til et byggetiltak alene kan etablere en kapitalvare. Tvert i mot taler kontrollhensyn for at igangsatte fysiske arbeider synliggjør en kapitalvare i utvikling. Kommunen har subsidiært gjort gjeldende at riving av den gamle bygningsmassen er en slik aktivitet at prosjektet er en kapitalvare. Heller ikke det kan føre frem etter lagmannsrettens syn. Lovens ordlyd og bestemmelsenes formål taler også her i mot en slik løsning, og det er heller ikke for slike tilfeller gode grunner til å avvike fra lovens ordlyd.»

Høyesterett

Lagmannsrettens dom er anket til Høyesterett. I påvente av Høyesteretts avgjørelse er det dermed fortsatt noe uklart hvorvidt det er krav om fysisk byggetiltak for at prosjekteringskostnader alene kan omfattes av justering.

Enn så lenge; aktører som vurderer å selge eller kjøpe eiendomsprosjekter i en tidlig fase – og som ønsker å optimalisere merverdiavgiften – må derfor enten vente til fysiske arbeider er igangsatt eller vurdere alternative transaksjonsmodeller.

Forfatter

Frode
Heggdal Larsen

partner | advokat