Merverdiavgift

Denne høsten er det avsagt flere interessante dommer om merverdiavgift. Vår avdeling for skatt og avgift gir deg en oversikt over dommene med kommentarer:

Skårer Syd Holding AS – transaksjonsbistand – kjøp av aksjer – nektet fradrag

Den 29. september 2017 avsa Høyesterett dom i Skårer Syd Holding AS saken. Hovedspørsmålet var om et selskap har fradragsrett for inngående merverdiavgift på rådgivningstjenester påløpt i forbindelse med kjøp av aksjer i et eiendomsselskap – såkalt SPV (Tunveien Eiendom AS) når selskapet senere ble fellesregistrert med det oppkjøpte SPV’et.

I motsetning til lagmannsretten fant Høyesterett at det ikke er rett til fradrag for inngående merverdiavgift på transaksjonsbistand ved kjøp av aksjer i SPV. Dessuten understrekes at tilleggsavgift kunne vært unngått ved bruk av et forklarende vedlegg til omsetningsoppgaven.

Høyesterett slo nokså kategorisk fast at anskaffelsen av rådgivningtjenestene (due diligence, strategi, forhandlinger etc) ikke hadde tilknytning til Skårer Syds avgiftspliktige virksomhet og uttalte at:

«Dette er rådgivning som er knyttet til aksjeervervet, altså ikke-avgiftspliktig virksomhet i Skårer Syd Holding AS. Det er ikke opplyst at rådgivningen har kommet den avgiftspliktige utleievirksomheten til gode. Utleievirksomheten i Tunveien Eiendom AS var etablert før kjøpet og fortsatte uendret etterpå. Rådgivningen var følgelig ikke relevant for den avgiftspliktige utleievirksomheten og har heller ikke på annen måte noen naturlig og nær tilknytning til virksomheten. Utgangspunktet er dermed at det ikke skal gis fradrag for inngående merverdiavgift etter hovedregelen i merverdiavgiftsloven § 8-1.»

Vår kommentar: En BFU fra 2007 åpner for slikt fradrag gitt at SPV’et innlemmes i kjøperens fellesregistrering. Høyesterett finner imidlertid ikke å legge særlig vekt på denne BFU’en. Mange har anført – inkludert nemda – at Telenor-dommen (som nektet fradrag ved salg av aksjer i datterselskap) ikke kunne gis relevans for aksjer i SPV. Skårer Syd-dommen legger imidlertid synspunktene i Telenor-dommen til grunn også for SPV.

Vår oppfatning er at dette synes noe unyansert. Nøytralitetshensynet er svært sentralt i merverdiavgiftsretten. Skårer Syd dommen medfører at man har fradragsrett for transaksjonsbistand ved kjøp av innmat (bygget), men at det ikke foreligger slik rett dersom man kjøper aksjene i et SPV. Dette nøytralitetshensynet gjorde seg ikke gjeldende i Telenor-dommen da den jo ikke dreide seg om aksjer i SPV. Det synes derfor utfordrende å få Skårer Syd dommen til å harmonere med ett av merverdiavgiftsrettens mest grunnleggende prinsipper.

Videre er det grunn til å merke seg Høyesteretts uttalelse om tilleggsskatt. Vår anbefaling er at man aktivt benytter adgangen til å legge ved et forklarende brev ettersom dette vil kunne hindre ileggelse av tilleggsavgift.

Ferd Eiendom – transaksjonsbistand – salg av aksjer – nektet fradrag

Den 3. oktober 2017 avsa Oslo tingretts dom i Ferd Eiendom-saken (også kalt «Staten vs. Staten-saken»).

I dette tilfellet gjaldt det morselskapets salg av 100% av aksjene i tre SPV som alle var frivillig registrert for utleie samt at de alle tre var deltakere i samme fellesregistrering. Tingretten nektet fradragsføring av inngående avgift på anskaffelse av transaksjonsbistand.

I premissene kan det synes som om tingretten ikke var kjent med Skårer Syd-dommen som ble avsagt noen dager før. Tingretten bygger derfor i all hovedsak sin begrunnelse på en innskrenkende tolkning av Elkjøp-dommen (som gjald fast eiendom og åpnet for fradrag) og en utvidet fortolkning av Telenor-dommen (som ikke gjaldt fast eiendom og som nektet fradrag).

Tingretten konkluderte således med at aksjesalgene ikke kunne anses som en disponering av driftsmidler i den fellesregistrerte virksomheten og at sammenhengen mellom anskaffelsen av transaksjonsbistand og den avgiftspliktige virksomheten derfor ikke oppfylte lovens tilknytningskrav.

Vår kommentar: En prinsipputtalelse fra Skattedirektoratet i 2014 slår fast at det foreligger rett til fradrag for transaksjonsbistand ved salg av utleiebygg ut av fellesregistrering. Retten distanserer seg fra denne ved å si at «den er vanskelig å forstå» samt at den er av nyere dato. Vår vurdering heller i retning av at det på dette punkt er vanskeligere å forstå tingretten enn prinsipputtalelsen fra 2014.

Saken har også vakt oppsikt i det merverdiavgiftsrettslige fagmiljøet fordi det er den første og eneste saken man er kjent med at Staten (v/Finansdepartementet) har saksøkt Staten (v/Skatteklagenemnda).

Saken startet med at Skatt Øst etterberegnet Ferd Eiendom grunnet uriktig fradragsføring. Begrunnelsen var at det ikke forelå fradragsrett for inngående avgift på transaksjonskostnader ved salg av aksjer. Ferd påklaget vedtaket og fikk medhold av Klagenemnda for merverdiavgift. Skatt Øst’s vedtak ble derfor opphevet, og Ferd Eiendom AS fradragsføring var gyldig. Finansdepartementet mente imidlertid at nemndas avgjørelse var uriktig og tok ut søksmål for å få omgjort avgjørelsen. Reglene innebærer at det ikke er Ferd Eiendom som blir saksøkt, men nemnda. Ettersom Klagenemnda på dette tidspunkt var opphevet og erstattet av Skatteklagenemnda, var det derfor i stedet den nye Skatteklagenemnda som ble stevnet. Ferd Eiendom var ikke part i rettssaken, i stedet var det Skatteklagenemnda som skulle «forsvare» et vedtak de selv ikke hadde fattet. Ferd Eiendoms rettslige posisjon til å forsvare sin egen fradragsføring er dessverre begrenset.

I lys av at Staten fikk medhold i Skårer Syd dommen er det neppe overraskende at Staten har besluttet å ikke påanke Ferd Eiendom-dommen.

SPG Ole Devigs vei – frivillig registrert utleie av fast eiendom – leiegaranti

Den 12. oktober 2017 avsa Høyesterett dom i SPG Ole Devigs vei-saken. Saken gjaldt retten til fradrag for inngående merverdiavgift ved oppføring av bygg med sikte på utleie.

Det konkrete hovedspørsmålet var hvilken dokumentasjon for fremtidige utleieforhold som kreves for at det skal foreligge fradragsrett. I denne saken forelå det en signert husleieavtale, hvilket normalt er tilstrekkelig for å kunne bli frivillig registrert og derved oppnå fradragsrett. Imidlertid kan det – slik retten formulerte det – «foreligge omstendigheter i det enkelte tilfellet som gir avgiftsmyndighetene grunnlag for å foreta nærmere undersøkelser og vurderinger».

Faktum i saken var at selskapet inngikk både en totalentreprise for bygget med Veidekke og en leiekontrakt med Veidekke. Skattekontoret la til grunn at avtalen med Veidekke ikke var en reell leieavtale, men en garantiforpliktelse fra Veidekkes side om å betale leie i den grad arealene i nybygget ikke ble utleid til andre. Ettersom det ikke forelå noen reell leieavtale, og bruken av lokalene var uavklart, mente skattekontoret at vilkårene for fradrag etter ordningen med frivillig registrering ikke var oppfylt. Høyesterett var enig med Skattekontoret.

Høyesterett uttalte:

«At det overordnede formålet var å etablere sikkerhet for leieinntekter, utelukker ikke i seg selv at det kunne etableres et leieforhold med rettigheter og forpliktelser som innebar at vilkårene for frivillig registering er oppfylt. Etter mitt syn er det imidlertid en rekke punkter i avtalen 29. november 2010 som medfører at det i dette tilfellet ikke forelå tilstrekkelig avklaring av grunnlaget for frivillig registrering.»

Retten gikk deretter gjennom den konkrete avtalen og uttalte blant annet at:

«Jeg viser for det første til at utleier etter avtalen punkt 9 ble gitt en ubetinget rett til å terminere leieavtalen inntil 30. november 2011, som var ett år etter at denne avtalen ble inngått. Dette innebærer at i denne perioden hadde Veidekke ingen ubetinget rett til å tiltre lokalene. Utleier sto helt fritt, blant annet til å inngå avtale om utleie til andre leietakere. Etter mitt syn viser dette at det på avtaletidspunktet ikke var avklart at lokalene faktisk ville bli utleid til Veidekke.

Det fremgår videre etter mitt syn klart av flere punkter i avtalen at partenes primære siktemål ikke var at lokalene skulle benyttes i Veidekkes avgiftspliktige virksomhet. I punkt 7 var det fastsatt at utleier skulle fortsette sitt arbeid med å finne andre leietakere i de lokalene som i utgangspunktet var omfattet av avtalen med Veidekke. I punkt 8 var det bestemt at nye leieavtaler i Ole Deviks vei 6, også for arealer som ikke var omfattet av avtalen med Veidekke, skulle redusere Veidekkes leieforpliktelser.»

Vår kommentar: Saken er konkret og er knyttet til fortolkningen av spesifikke klausuler i en leieavtale. Likevel er den en god illustrasjon på de risikoelementer som knytter seg til avtaler med såkalt «leiegaranti»-elementer. Vår anbefaling er at man må utvise varsomhet med enhver leiekontrakt som kan ha elementer av denne typen – ellers risikerer man etterberegning.

Avinor-dommen – infrastruktur – justeringsreglene

Avinor-saken ble avgjort av Høyesterett 1. november 2017. Dommen gjelder justeringsreglene og avklarer begrepet «kapitalvare».

I forbindelse med utbyggingsarbeider ved flere flyplasser var Avinor pålagt å utføre og bekoste ulike arbeider på offentlige veier ved flyplassene. Ved utførelsen av arbeidene hadde Avinor, som driver avgiftspliktig virksomhet, ført inngående merverdiavgift til fradrag.

Infrastrukturtiltakene ble vederlagsfritt overført til det offentlige. Det var Statens Vegvesen som – i det alt vesentligste – var mottaker av infrastrukturen. Avtale om overtagelse av justeringsplikt var derfor ikke aktuelt ettersom staten ikke omfattes av merverdiavgiftskompensasjonsordningen.

Spørsmålet i saken var om Avinor, etter at tiltakene var overført til det offentlige ved fullførelsen av arbeidene, pliktet å tilbakeføre fradragsført merverdiavgift etter reglene om justering i merverdiavgiftsloven kapittel 9.

På samme måte som lagmannsretten, kom Høyesteretts flertall til at tiltakene var omfattet av lovens begrep «kapitalvarer» i § 9-1 og dermed av justeringsreglene. Det forelå ikke grunnlag for å fravike lovens ordlyd. Ordlyden kunne ikke tolkes innskrenkende ved at det skulle oppstilles et krav om at anskaffelsen måtte være et «driftsmiddel» for å kunne anses som «kapitalvare». Vederlagsfri overføring ble ansett som en justeringshendelse. Mindretallet mente at det ikke oppstår justeringsplikt når infrastruktur overdras vederlagsfritt til det offentlige.

Vår kommentar: Generelt er dommen positive nyheter for utviklere av boligområder (som jo ikke har fradragsrett). Disse kan fortsatt avtale overføring av justeringsrett knyttet til infrastruktur med kommune/fylkeskommune (men altså ikke med Staten).

Dommen er imidlertid negativ for de som har fradragsrett (slik som Avinor) og som overfører infrastruktur til Staten. Staten har jo ikke rett til mva-kompensasjon og kan derfor ikke overta justeringsrett/plikt. Konsekvensen blir da som mindretallet påpeker: «statens forståelse av justeringsreglene i akkurat disse tilfellene [innebærer] grovt sagt en overgang fra full til ingen fradragsrett for den som har hatt kostnadene. Hvis det var meningen å gjennomføre en så vidt dramatisk omlegging av avgiftsregimet i disse situasjonene, burde dette vært kommentert. Noen slike signaler har lovgiver altså ikke gitt. Tvert imot heter det i Ot.prp. nr. 59 (2006–2007) side 47 at forslaget «ikke er ment å gjøre endringer i rettstilstanden om omfanget av fradragsretten» …». Vi antar at det for denne type næringsdrivende nå vil kunne bli mer aktuelt med Anleggsbidragsmodellen.

Ta gjerne kontakt dersom du har spørsmål:

Frode Heggdal LarsenCamilla FiskevollRune Andersen

Forfattere

Frode
Heggdal Larsen

partner | advokat

Rune
Andersen

partner | advokat

Camilla
Fiskevoll

partner | advokat

Hanne
Reese Holm

advokat

Kategori
nyheter
Krediteringer

Illustrasjon: https://pixabay.com/en/abacus-computational-aids-7935/